PZ 2006 123

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Oktober 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 123 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Vanoni —————— Im Rekurs des X . A . u n d Y . A ., Gesuchsteller und Rekurrenten, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Alexander R. Lecki, Postfach 370, Stadthausstrasse 39, 8402 Win- terthur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 17. Juli 2006, mitgeteilt am

18. Juli 2006, in Sachen der Gesuchsteller und Rekurrenten gegen B., Gesuchs- gegner und Rekursgegner, X. C. und Y. C., Gesuchsgegner und Rekursgegner, und D., Gesuchsgegner und Rekursgegner, alle vertreten durch lic. iur. HSG Hermann Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, betreffend Grenzfeststellung, hat sich ergeben:

2 A. X. A. und Y. A. sind Miteigentümer der mit einem Wohnhaus überbau- ten Parzelle Nr. 3, Grundbuch der Gemeinde Ortschaft X.. B. (Parzelle Nr. 1), die Eheleute X. C. und Y. C. (Parzelle Nr. 4) sowie D. (Parzelle Nr. 2) sind Eigentümer der benachbarten, ebenfalls mit Wohnhäusern überbauten Parzellen. Ursprünglich bildeten die eben erwähnten Parzellen eine einzige Parzelle. Im Jahre 1976 teilte die ehemalige Eigentümerin E. dieses Gesamtgrundstück in die vier genannten Parzellen auf. Die Parzelle Nr. 3 blieb vorerst in ihrem Eigentum und wurde später an X. A. und Y. A. weitergegeben. Die übrigen drei Parzellen wurden an die genannten Parteien verkauft. In den Kaufverträgen wurden die Grundstücks- flächen nicht genau festgelegt, es wurden lediglich die ungefähren Flächen - mit ca.- Massangaben - angegeben. Nach jahrelangem Streit mit zahlreichen gerichtlichen Auseinandersetzun- gen um eine über die Parzelle X. A. und Y. A. führende, zu Gunsten der anderen drei genannten Parzellen bestehende Dienstbarkeit (Fuss- und Fahrwegrecht) lies- sen X. A. und Y. A. ihre Parzelle durch das Ingenieur- und Vermessungsbüro F. AG, I., neu ausmessen. Sie stellten offenbar fest, dass im Jahre 1976 insgesamt 87 m2 mehr auf die übrigen Parzellen übertragen und im Jahre 1981 im Gelände vermes- sen und vermarcht worden waren als in den Kaufverträgen an ca.-Massen angege- ben war. B. Dies nahmen die Eheleute X. A. und Y. A. zum Anlass, am 29. März 2006 beim Kreisamt Fünf Dörfer eine mit Grenzkorrektur/Grenzrichtigstellung etc. nach Grundbuch und Verträgen von 1976 überschriebene Eingabe einzureichen. Sie verlangten damit offenbar die Durchführung eines Verfahrens auf Festlegung einer ungewissen Grenze gemäss Art. 669 ZGB und Art. 9 Ziff. 18 und Art. 109 EGzZGB. Ihrer Ansicht nach müsste die Grundstücksgrenze so verschoben wer- den, dass sich die Fläche ihrer Parzelle „wieder“ um 87 m2 vergrössern würde. Hie- von betroffen wären die Anlieger B., X. C. und Y. C. sowie D.. C. Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 forderte der Kreispräsident Fünf Dör- fer X. A. und Y. A. zur ordnungsgemässen Eingabe auf. Er wies unter anderem darauf hin, dass aus dem Gesuch vom 29. März 2006 ihre Forderungen nicht klar hervorgehen würden.

3 D. Mit Eingabe vom 15. Juni 2006 liessen X. A. und Y. A. durch ihren unterdessen eingesetzten Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer superprovi- sorischen Verfügung einreichen und folgende Rechtsbegehren stellen: „1. Es sei den Gesuchsgegnern B., Eigentümer der Liegenschaft 1, D., Ei- gentümer der Liegenschaft 2, sowie X. C. und Y. C. Eigentümer der Lie- genschaft 4 in X. eine Einladung zur Augenscheinverhandlung betref- fend amtliche Vornahme der Abgrenzung gemäss Art. 109 EGzZGB zu- kommen zu lassen. Zum Augenschein seien die Geometer G. (früher G.&Co., heute H.,) und F. AG, aufzubieten. 2. Bis zur rechtskräftigen Erledigung des amtlichen Abgrenzungsverfah- rens gemäss Art. 109 EGzZGB sei den Gesuchsgegnern amtlich zu be- fehlen, dass sie ab sofort die südwestliche Grenze der Liegenschaft der Gesuchsteller zur Liegenschaft 2 (Eigentümer: D.), also die als Zufahrt benützte Fläche, weder begehen noch befahren dürfen; unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge- suchsgegner.“ E. Der Kreispräsident Fünf Dörfer hat am 29. Juni 2006 wie folgt ent- schieden: „1. Dem Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird nicht stattgegeben. Es sind keine erkennbaren Gründe gegeben, um den Ge- suchsgegnern, vor Erledigung des amtlichen Abgrenzungsverfahrens, die Durchfahrt über die umstrittene Fläche zu verbieten, zumal dies seit Jahrzehnten so gehandhabt wird. Zudem steht den Gesuchsbeklagten gemäss Kantonsgerichtsurteil vom 14. Juni 1999 das Recht zu, die Ser- vitutsfläche zu begehen und zu befahren. 2. Der Gegenpartei wird das Gesuch mitgeteilt. Ihr wird Frist bis zum 15. Juli 2006 gegeben, Anträge und Beweismittel einzureichen. 3. Der Grundbuchgeometer der Gemeinde X., heute H., wird aufgefordert, dem Kreisamt einen zusammenfassenden Bericht über den Ablauf der dazumaligen Grenzfestlegung und der darauf folgenden Vermessungs- arbeit im Zusammenhang mit der neu erstellten Grundbuchvermessung abzuliefern. Darin sind, sofern bekannt, alle an der Grenzfestsetzung beteiligten Personen anzugeben. Ebenfalls von Wichtigkeit ist der ge- samte Ablauf der Grundbuchvermessung Ortschaft X. mit den entspre- chenden Daten (Auftrag, Festlegung im Gelände, Aufnahmen, Auflage und Einführung des amtlichen Grundbuches). 4. Nach Eingang der entsprechenden Unterlagen werden die Parteien zu einer Augenscheinverhandlung eingeladen.“ F. Am 11. Juli 2006 reichte H. dem Kreisamt Fünf Dörfer einen Bericht über den Ablauf der Verpflockung, Vermarkung und Vermessung, X. Los 1, im All- gemeinen und von den betroffenen Grundstücken im Besonderen, ein.

4 G. Gleichentags liessen die Gesuchsgegner eine Stellungnahme betref- fend das Gesuch um amtliche Vornahme der Abgrenzung einreichen und folgende Anträge stellen: „1. Das Gesuch auf amtliche Festsetzung der Grenzen sei abzuweisen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich 7.6% MwSt, zu Lasten der Gesuchsteller.“ H. Am 17. Juli 2006 erliess das Kreispräsidium Fünf Dörfer folgende Ver- fügung betreffend amtliche Vornahme der Abgrenzung: „1. Auf das vorliegende Gesuch wird nicht eingetreten. Die Gesuchsteller werden in das ordentliche Verfahren gewiesen. 2. Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten der Gesuchsteller. Diese setzen sich wie folgt zusammen: Kreisamtliche Kosten CHF 950.00 Kosten Bericht des Grundbuchgeometers CHF 710.15 Total Verfahrenskosten CHF 1660.15 3. Die Gesuchsteller haben die Gesuchsbeklagten ausseramtlich mit CHF 600.00 zuzüglich 7.6% MwSt zu entschädigen. 4. Der Bericht des Grundbuchgeometers H. wird den Parteien zusammen mit dieser Verfügung zugestellt. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass vorliegend nicht von ungewissen Grenzen gesprochen werden könne. Damit seien die Vorausset- zungen für ein Verfahren gemäss Art. 669 ZGB und Art. 109 EGzGB nicht gegeben. Folglich könne auf das Gesuch nicht eingetreten werden und es finde kein Augen- schein statt. Weiter werde dem Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Ver- fügung nicht entsprochen, da keine erkennbaren Gründe gegeben seien, um den Gesuchsgegnern vor Erledigung einer allfälligen Eigentumsklage im ordentlichen Verfahren zu verbieten, die bestrittene Fläche zu begehen oder zu befahren. I. Gegen diese Verfügung liessen X. A. und Y. A. am 21. Juli 2006 durch ihren Rechtsvertreter beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden Beschwerde (recte: Rekurs) erheben und folgenden Antrag stellen: „Es sei die vom Kreispräsidenten Fünf Dörfer unter Prot. Nr. XX.XXXX am

17. Juli 2006 gefällte Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegner.“

5 Der Rechtsvertreter von X. A. und Y. A. rügte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zur Begründung wurde vorgebracht, die Vorinstanz habe auf den Bericht und die Unterlagen des Geometers H. abgestellt, ohne dass die Rekur- renten Gelegenheit gehabt hätten, dazu Stellung zu nehmen. J. Mit Datum vom 25. Juli 2006 reichte der Kreispräsident Fünf Dörfer eine Vernehmlassung ein, wobei er auf die Erwägungen im angefochtenen Ent- scheid verwies. Die Beschwerdegegner liessen sich mit Eingabe vom 14. August 2006 vernehmen und führten aus, dass die Voraussetzungen der Art. 669 ZGB und Art. 109 EGzZGB nicht vorlägen. Weiter könne eine allfällige Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör aufgrund der vollen Kognition des Kantonsgerichts- präsidenten im Rekursverfahren geheilt werden. Da die Gesuchsgegner aber nicht von sich aus materiell Stellung genommen hätten, hätten sie auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verzichtet. K. Mit Schreiben vom 28. August 2006 gab der Kantonsgerichtspräsident X. A. und Y. A. Gelegenheit, sich zum Bericht des Geometers H. samt Beilagen zu äussern und darzulegen, inwieweit der Entscheid des Kreispräsidenten ihrer Auf- fassung nach materiell unrichtig sei. L. Mit Eingabe vom 7. September 2006 liessen X. A. und Y. A. eine Stel- lungnahme einreichen. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Bericht des Geometers äussere sich lediglich in formeller Hinsicht, also über den äusseren Gang des Verfahrens. Die Rekurrenten hätten aber Anspruch auf Durchführung ei- nes Augenscheins, da ein Augenschein der materiellen Stellungnahme der Parteien diene. Da das Verfahren gemäss Art. 109 EGzZGB den Charakter eines Vermitt- lungs- oder Sühneverfahrens habe, mache die Durchführung eines Augenscheins auch Sinn. Schliesslich ergebe sich aus dem Bericht des Geometers nicht, dass die Grenzpläne richtig seien; er zeige lediglich den Ablauf des Verfahrens auf, enthalte aber keine Aussagen über die Richtigkeit der Grundbuchvermessung. M. Am 2. Oktober 2006 liessen sich die Rekursgegner zu den neuerlichen Ausführungen der Rekurrenten vernehmen. Sie brachten vor, dass die Grenzen ein- zig von X. A. und Y. A. bestritten würden. Gleichwohl würden sie sich dem Begehren der Gegenpartei aber nicht grundsätzlich widersetzen und an einer allfälligen Ver- handlung im Sinne von Art. 109 EGzZGB teilnehmen. Die Voraussetzungen von Art. 669 ZGB und Art. 109 EGzZGB seien aber nicht gegeben; die Grenze sei nämlich nicht ungewiss, da eine gültige Grundbuchvermessung vorliege. Es handle sich vor-

6 liegend also um einen gewöhnlichen Eigentumsanspruch, welcher auf dem Wege der Eigentumsklage geltend zu machen sei. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:

1. a) Entscheide des Kreispräsidenten im Sinne von Art. 9 Ziff. 18 EGzZGB können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich be- gründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten. b) Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen Erhebungen vornehmen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Er würdigt die Beweise frei. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung nach Art. 232 ff. ZPO sinngemäss (Art. 12 Abs. 3 EGz- ZGB).

2. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht auf Stellungnahme zum Vorbringen der Gegenpartei und zum Ergebnis des Beweis- verfahrens (z.B. zu Gutachten) (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 240). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist rein formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Der Ansprecher muss nicht zusätzlich ein materielles Interesse nachweisen (Vo- gel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 178). Die Ver- weigerung des rechtlichen Gehörs hat indessen nicht in jedem Falle die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Folge. Sie kann im Rechtsmittelverfahren ge- heilt werden, wenn die Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjenigen der ersten Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Rekurrenten mit der Heilung kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; BGE 107 Ia 1 E. 1 S. 2 f.; PKG 1993 Nr. 28). Die Heilung des Verfahrensmangels ist jedoch ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 124 V 180 E. 4.a) S. 183; Pra 2001 Nr. 188). Sie darf zudem nur dann angenommen werden, wenn es sich aus verfahrens- ökonomischen Gründen geradezu aufdrängt (vgl. auch PVG 1996 Nr. 107). b) Der Kreispräsident hat in seinem Entscheid vom 17. Juli 2006 auf den durch den Geometer verfassten Bericht abgestellt, ohne dass die Rekurrenten vor- gängig dazu hatten Stellung nehmen können. Zudem hatte er mit Verfügung vom

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29. Juni 2006 angekündigt, dass die Parteien zu einer Augenscheinverhandlung eingeladen würden; eine solche wurde dann aber nicht durchgeführt. Durch diese Vorgehensweise der Vorinstanz wurde der Gehörsanspruch von X. A. und Y. A. verletzt. Da dem Kantonsgerichtspräsidenten im Rekursverfahren aber volle Kogni- tion zukommt (PKG 2004 Nr. 23) und die Rekurrenten in diesem Verfahren Gele- genheit erhielten, in Kenntnis des Berichts des Geometers zum Entscheid der Vor- instanz materiell Stellung zu nehmen (act. 09), konnte die Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135). 3. Gemäss Art. 669 ZGB ist jeder Grundeigentümer verpflichtet, auf das Begehren seines Nachbarn zur Feststellung einer ungewissen Grenze mitzuwirken, sei es bei Berichtigung der Grundbuchpläne oder bei Anbringung von Grenzzei- chen. Verweigert ein Nachbar die Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht, so kann der Eigentümer des benachbarten Grundstücks durch die zuständige Behörde die Grenze festlegen lassen (Rey, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art. 457 - 977 ZGB, Art. 1 - 61 SchlT ZGB, 2. Aufl., 2003, N 1 zu Art. 669 ZGB). Gemäss Art. 9 Ziff. 18 EGzZGB obliegt die Abgrenzungspflicht gemäss Art. 669 ZGB dem Kreispräsidenten. Die in Art. 669 normierte Mitwirkungs- pflicht eines Nachbarn zur Grenzfeststellung und der entsprechende Anspruch des benachbarten Grundeigentümers sind in einer gesetzlichen Realobligation begrün- det (Rey, a.a.O., N 2 zu Art. 669 ZGB). Der Abgrenzungsanspruch entsteht, wenn eine Grenze „ungewiss“ ist. Un- gewissheit der Grenze kann vorliegen, wenn sie an sich unbestritten ist und es le- diglich um die Neufestlegung einer Grenzlinie geht (z.B. sind die Grenzzeichen ver- loren gegangen bzw. unkenntlich geworden; der Plan ist nicht richtig angefertigt oder nachgeführt worden). Ungewiss ist eine Grenze aber auch dann, wenn ein Grenzverlauf von beiden Nachbarn bestritten ist und keiner von beiden denselben zu beweisen vermag (Rey, a.a.O., N 3 zu Art. 669 ZGB). Falls der Grenzverlauf jedoch nur von einem Nachbar bestritten wird, liegt keine Ungewissheit vor. In die- sem Fall handelt es sich um einen gewöhnlichen Eigentumsanspruch, der mittels Eigentumsklage geltend zu machen ist (Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 1. Abteilung, 2. Teilband, Art. 655 – 679 ZGB, 1965, N 22 zu Art. 669 ZGB). All dies ergibt sich auch aus der Systematik des Gesetzes. Art. 669 ZGB ist nämlich nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit Art. 668 ZGB zu betrachten. So werden diese beiden Bestimmungen auch unter dem Obertitel „Abgrenzung“

8 (siehe Marginalie vor Art. 668 ZGB) zusammengefasst. Art. 668 ZGB bestimmt die Art und Weise, wie die Grenzen bestimmt werden; nämlich durch die Grundbuch- pläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst. Wenn in dieser Hinsicht kein Mangel vorliegt, besteht keine ungewisse Grenze und keine Abgrenzungs- pflicht des Nachbarn im Sinne von Art. 669 ZGB. Eine Grenzfeststellung ist aber einerseits möglich, wenn die Grundbuchpläne aufgrund von Fehlern bei der Ver- messung falsch erstellt bzw. nachgeführt wurden. Sind Grundbuchpläne in einem amtlichen Verfahren rechtsgültig erstellt worden, bleibt für Art. 669 ZGB nur Raum, wenn die Festlegung der sich aus den Plänen ergebenden Grenzen verlangt wird; dies ist vor allem bei Verlust, Verschiebung usw. der Grenzsteine der Fall. 4. Aufgrund des geschilderten Sachverhalts ist von einer zwischen der Verkäuferin und den Käufern einvernehmlich vollzogenen Grundstücksteilung (act. 9/7 ff. Akten Kreisamt Fünf Dörfer), von rechtsgültigen Kaufverträgen und einer rechtskräftig durchgeführten Grundbuchvermessung mit Inkraftsetzung des eid- genössischen Grundbuchs (act. 11 mit Belegen Akten Kreisamt Fünf Dörfer) aus- zugehen. X. A. und Y. A. machen im vorliegenden Fall weder geltend, dass die Grund- buchpläne nicht mit der amtlichen Vermessung übereinstimmen würden, noch dass die Vermarkung nicht den Grundbuchplänen entspräche oder Grenzzeichen ent- fernt, verschoben etc. worden wären. Die Rekurrenten wollen vielmehr mehr Boden zugesprochen erhalten als sie jetzt besitzen. Begründet wird dies damit, dass die Nachbarn zu wenig Boden be- zahlt hätten. Ziel des Rechtsstreits ist es offenbar, die eingangs erwähnte Servitut zu verlegen, was gemäss den Ausführungen des Rechtsvetreters der Rekurrenten dazu führen würde, dass die Servitut obsolet würde (act. 9/1 Akten Kreisamt Fünf Dörfer, S. 4). X. A. und Y. A. wollen somit nicht eine ungewisse Grenze bestimmen lassen, sondern sie möchten aufgrund eines angeblichen Rechtsanspruchs aus feh- lerhafter Erfüllung eines Kaufvertrages die jetzt bestehenden Rechtsverhältnisse betreffend Umfang des Eigentums der Käufer ändern. Dies könnte allenfalls mit ei- ner Eigentumsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB (rei vindicatio) erreicht werden; eine Grenzfeststellung gemäss Art. 669 ZGB führt nicht zu diesem Ziel. Da somit das Verfahren gemäss Art. 669 ZGB im vorliegenden Fall nicht an- wendbar ist, hat der Kreispräsident Fünf Dörfer zu Recht auf die Durchführung eines Augenscheins verzichtet.

9 5. X. A. und Y. A. sind mit ihrem Rekurs materiell nicht durchgedrungen. Gleichwohl rechtfertigt es sich nicht, ihnen die Kosten des Rekursverfahrens zu auf- erlegen, da sie aufgrund von Verfahrensfehlern des Kreispräsidenten zur Ergreifung des Rechtsmittels veranlasst wurden (vgl. Art. 122 Abs. 1 ZPO). Da diese Verfah- rensfehler noch nicht als krass im Sinne des in PKG 2004 Nr. 11 publizierten Ent- scheides bezeichnet werden können, gehen die Kosten des Rekursverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Weiter ist unter diesen Umständen eine ausser- gerichtliche Entschädigung an die Rekursgegner nicht gerechtfertigt, wobei ohnehin kein entsprechendes Begehren gestellt wurde. Eine aussergerichtliche Entschädi- gung an X. A. und Y. A. entfällt ebenso, da sie mit ihrem Rekurs materiell nicht durchgedrungen sind.

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rekursverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubün- den. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: